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LA CONDITION PRÉALABLE
À L'INFRACTION

(Gazette du Palais 1972 II Doct. 726)

L’infraction pénale constitue la base même du droit criminel puisque, sans elle, il ne saurait y avoir ni procès pénal ni, à plus forte raison, de responsabilité pénale. Or, aussi curieux que cela puisse paraître, sa structure demeure fort mal connue.

La raison de cette anomalie, que révèle un rapide examen des principaux ouvrages de droit criminel, doit être recherchée dans le fait que l’étude de l’infraction pénale est généralement menée de manière abstraite, indépendamment de toute considération de procédure pénale et parfois même de droit pénal spécial. De plus les auteurs commettent souvent l’erreur d’examiner l’infraction en se plaçant à un moment où elle a perdu sa pureté par suite de l’intervention de la notion de responsabilité, c’est-à-dire au moment de la condamnation pénale.

Or, le législateur, tant en 1810 qu’en 1958, a posé comme garantie essentielle des libertés individuelles que la machine répressive ne peut se mettre en mouvement qu’à partir d’une infraction pénale. Une juridiction pénale, particulièrement d’instruction, est avant tout saisie de faits et ne peut retenir sa compétence qu’après avoir vérifié que, à les supposer établis, ces faits constituent bien une infraction pénale. Cette dernière doit donc pouvoir être caractérisée uniquement à partir de faits et indépendamment de la personne de leur auteur. Effectivement une connaissance parfaite des circonstances dans lesquelles des faits ont été commis permet par exemple d’établir l’existence d’un vol de nuit avec effraction, d’un incendie volontaire ou d’un homicide par imprudence.

La distinction entre l’infraction et son auteur s’impose tellement que l’infraction peut produire des effets juridiques même dans le cas où son auteur est demeuré inconnu : on peut être complice d’une infraction dont l’auteur n’a pas été identifié, ou receleur de biens dont les voleurs n’ont jamais pu être découverts.

Il apparaît ainsi que l’infraction pénale s’analyse simplement en des faits susceptibles de recevoir une qualification pénale. Or les lois d’incrimination voient à cet égard leur champ d’application délimité à un triple point de vue : les faits qui entrent dans leur définition doivent consister, en des agissements positifs ou négatifs, portant atteinte à un intérêt protégé ou susceptible de lui porter atteinte, et accomplis avec conscience sinon fautivement ou volontairement (le défaut de conscience, par exemple l’ignorance soit de la qualité d’un agent public, soit de l’âge de la victime, résulte des faits et empêche la constitution de l’infraction ; en revanche la démence, établie par un examen psychologique du prévenu, fait simplement obstacle à ce qu’une infraction au demeurant constante soit reprochée à ce dernier).

Ces éléments fondamentaux ne constituent toutefois pas les seules indications que l’on puisse rencontrer dans les lois d’incrimination. D’une part certains agissements, ou bien ne présentent un caractère délictueux que s’ils sont l’œuvre de certaines personnes (délits des fonctionnaires, p.ex.), ou bien revêtent une gravité particulière lorsqu’ils sont entourés de circonstances aggravantes (vol de nuit en réunion, p.ex.). D’autre part quelques infractions ne peuvent se développer qu’à partir d’une situation particulière s’analysant en une condition préalable.

Ainsi on ne peut concevoir le délit d’omission de porter secours que dans le cas où une personne se trouve en péril, le délit d’abus de confiance qu’à partir de l’un des contrats visés à l’art. 408 C.pén., le délit d’abandon de famille qu’après une condamnation judiciaire au paiement d’une pension alimentaire, le délit d’opposition à travaux publics qu’à la suite d’une décision administrative autorisant ces travaux et le délit de recel qu’en conséquence d’une précédente infraction.

Ces quelques exemples montrent qu’un nombre important d’infractions courantes ne peuvent se développer qu’à partir d’une condition préalable. Or cette notion de condition préalable, dont l’existence est affirmée tant par M. le professeur Levasseur (1) et par M. le professeur Vouin (2) que par la Chambre criminelle de la Cour de cassation (3) ne semble pas avoir encore donné lieu à une étude d’ensemble. Nous voudrions dans ce travail tenter d’en dégager les lignes générales en établissant ses rapports, d’une part avec l’infraction, d’autre part avec le droit criminel.

I -  La condition préalable et l’infraction pénale.

La condition préalable nous est apparue comme une situation particulière à partir de laquelle certaines infractions peuvent se développer. Elle semble dès lors constituer la base de ces infractions, tout en en demeurant distincte.

A -  La condition préalable, base de certaines infractions pénales.

La condition préalable peut consister, soit en une circonstance de fait, comme dans l’omission de porter secours à personne en péril, soit en une circonstance de droit, comme dans l’abus de confiance (condition de droit civil), l’opposition à travaux (condition de droit public) ou le recel (condition de droit pénal). Mais, de toute manière, son existence est une condition absolument nécessaire de l’infraction.

Ainsi l’abus de confiance suppose « essentiellement »  (4) la remise d’une chose en vertu de l’un des contrats énumérés à l’art. 408 C.pén., et ne peut être retenu par les juges du fond qu’après constatation par eux de l’existence en l’espèce de l’un de ces contrats (5). De même un délit d’abandon pécuniaire de famille ne peut être tenu pour constitué que si les juges répressifs ont préalablement relevé l’existence d’une décision judiciaire exécutoire ordonnant le paiement d’une pension alimentaire  (6). De même encore, pour prendre un dernier exemple, toute condamnation pour crime ou délit de recel de chose doit contenir la constatation expresse de l’infraction qualifiée crime ou délit d’où proviennent les objets recelés (7).

La nécessité de l’existence de la condition préalable, dans les délits qui la supposent, est telle que la croyance erronée en son existence ne suffit pas à rendre les agissements répréhensibles. Par exemple l’individu qui croit à tort que les biens qu’il détient proviennent d’une infraction pénale ne commet pas un recel (8). De même n’est pas punissable celui qui a cru ne pas porter assistance à une personne en péril, dès lors que cette personne était déjà morte au moment des faits (9).

Si le délit putatif, par croyance erronée en l’existence d’une condition préalable, n’est pas punissable, sauf indication contraire du législateur  (10), c’est que l’on ne peut s’appuyer dans cette hypothèse sur la théorie de la tentative. Celle-ci ne joue en effet qu’au stade de l’élément matériel, ou mieux des agissements prohibés, donc à un stade postérieur dans le raisonnement pénal. La théorie du délit impossible ne peut être prise en considération que lorsque les agissements voués à l’échec se situent bien dans le champ d’application de la loi, ce qui n’est pas le cas lorsque la condition préalable fait défaut.

Cette exclusion du délit putatif ne doit pas faire conclure à une rupture entre la condition préalable et l’élément moral de l’infraction. Bien au contraire l’infraction ne peut être constituée que si l’auteur des faits a eu conscience de l’existence de la condition préalable. Le dol général, élément minimum nécessaire de toute infraction pénale, recouvre en effet à la fois la condition préalable et l’élément matériel du délit. C’est en fait lui qui assure le lien entre la condition préalable et le cœur de l’infraction pénale que constituent les agissements dommageables illicites. En conséquence il n’y a pas délit lorsque l’auteur des agissements n’a pas eu conscience de l’existence de la condition préalable. Le fait de passer à côté d’une personne en péril qui paraît dormir paisiblement ne rentre pas dans la définition du délit de refus d’assistance (11).

Ainsi liée à l’infraction pénale, la condition préalable semblerait devoir être totalement soumise au principe de la légalité. Mais il n’en est que partiellement ainsi.

Naturellement, lorsqu’il s’agit de déterminer le domaine d’application d’une condition préalable, ce principe joue sans restriction. Le législateur lui a rendu incidemment hommage en précisant soigneusement les circonstances dans lesquelles peut survenir la contravention de refus d’un service légalement requis (art. R.-30-12 C.pén.). La jurisprudence s’y est, elle aussi, référée en refusant de retenir l’abus de confiance en dehors des contrats énoncés à l’art. 408. En revanche, quand se pose la question de savoir si une condition préalable de droit se trouve effectivement constituée notre droit positif est plus nuancé. S’efforçant de concilier le principe de la légalité et le principe selon lequel nul ne peut se faire justice à soi-même, il se satisfait dans ce cas d’une légalité formelle.

Ainsi, le délit de bris de scellés  (12), peut être commis dès lors que les scellés ont été apposés dans les formes légales par l’autorité compétente, mais peu importe la licéité au fond de la mesure ainsi prise  (13). De même, pour le délit de rébellion, la condition préalable existe à partir du moment où une autorité compétente s’apprête à assurer l’exécution d’une décision de l’autorité, et cela quand bien même la décision serait illicite au fond, ce dont un simple particulier ne saurait se faire juge (14). C’est dans le même esprit que l’on admet l’existence d’un abus de confiance, ou d’un détournement d’objet donné en gage (15), sans s’arrêter à l’exception de nullité du contrat même si elle est fondée sur le reproche d’illicéité  (16).

Ainsi, lorsqu’un acte de l’autorité publique s’analyse en un acte d’administration et constitue une condition préalable, sa légalité formelle suffit à lui garantir la protection de la loi pénale. Au contraire, dans le cas où l’acte de l’autorité publique présente le caractère d’un acte de police et constitue le titre même d’une incrimination pénale (art. B. 26-15 p. ex.), il ne peut recevoir application qu’autant qu’il est régulier en la forme et au fond ; relevant directement de la législation pénale  (17), il est, lui, totalement soumis au principe de la légalité.

B -  La condition préalable, circonstance extérieure à l’infraction pénale

Si la condition préalable entre bien dans l’ensemble des faits que le juge répressif doit examiner, elle ne figure pas pour autant dans les agissements délictueux que l’on reprochera au prévenu. Elle apparaît ainsi comme extérieure au délit pénal proprement dit.

Il résulte de cette extériorité que la condition préalable ne saurait donner par sa seule présence à un délit le caractère d’une infraction complexe (18). Elle ne peut donc contribuer à localiser l’infraction ni dans l’espace, ni dans le temps, avec les conséquences que cela implique des points de vue de la compétence, de la prescription et de l’application de la loi dans le temps.

Ainsi, en ce qui concerne le délit de non-représentation d’enfant, le fait que la décision accordant un droit de visite au père ait été rendue en France ne donne pas compétence aux juridictions répressives françaises, qui ne peuvent être valablement saisies que si le refus de remettre l’enfant a été opposé sur le territoire français  (19). De même, en matière d’abus de confiance, la compétence territoriale est déterminée non par le lieu de conclusion du contrat mais par le lieu où le détournement a été commis (20).

Logique avec lui-même, le droit positif fait partir le délai de prescription non du moment de la condition préalable mais du jour où a été accompli l’élément matériel du délit  (21). Ce principe a donné lieu à une application fameuse dans l’hypothèse du recel. Tant que le receleur a été considéré comme un complice par actes postérieurs à l’infraction, il s’est trouvé à l’abri de toute poursuite à partir du jour où l’infraction principale était prescrite, car ses propres agissements constituaient, non pas l’élément matériel d’un véritable délit, mais la simple manifestation de son adhésion à l’infraction accomplie par l’auteur principal. Pour éviter cet effet fâcheux le législateur a transformé le recel en un délit distinct, localisé dans le temps non plus par l’infraction principale, réduite au rôle de condition préalable, mais par les agissements du receleur, élevés au rang d’élément matériel d’un délit autonome.

La solution est la même en ce qui concerne l’application de la loi dans le temps. La loi qui institue ou modifie une infraction reposant sur une condition préalable ne peut assurément toucher que les agissements postérieurs à sa mise en vigueur (sous réserve de la rétroactivité in mitius), mais elle s’applique à la situation constitutive de la condition préalable sans considération de temps. C’est pourquoi la loi du 7 février 1924 a été appliquée aux personnes, condamnées à payer une pension alimentaire antérieurement à sa mise en vigueur, qui laissèrent postérieurement passer un délai de trois mois sans s’acquitter de leur dette (délai actuellement ramené à deux mois  (22).

Pour en finir avec le caractère d’extériorité de la condition préalable il convient de rappeler que, selon l’arrêt Geismar du 30 mars 1971 (23), un moyen de défense relatif à la condition préalable ne peut être écarté implicitement dans une déclaration générale de culpabilité, mais doit au contraire faire l’objet d’une « décision préalable et motivée ».

II -  La condition préalable et le droit pénal

Étant tout à la fois extérieure et antérieure à l’infraction, élément premier du droit criminel, la condition préalable peut rationnellement se situer parfois en dehors du droit pénal. Effectivement elle est, tantôt indépendante, tantôt dépendante du droit criminel. Cette distinction explique d’importantes différences de régime.

A -  La condition préalable extérieure au droit pénal

Lorsqu’une condition préalable, déjà extérieure à l’infraction, se trouve en outre relever au départ d’une branche du droit autre que le droit criminel, aucune raison impérieuse n’oblige à la détacher de son domaine naturel. C’est pourquoi, de manière à vrai dire souvent plus intuitive que raisonnée, les tribunaux répressifs s’en tiennent alors aux notions, et parfois même au régime  (24), de la branche du droit considérée.

L’exemple le plus connu de cette jurisprudence a trait encore une fois à l’abus de confiance. Pour déterminer si les faits qui leur sont soumis vont tomber sous le coup de l’article 408 C.pén., les juges répressifs doivent avant toute chose examiner les conditions de la remise et qualifier la convention en vertu de laquelle elle a eu lieu selon les règles de droit civil  (25). Cela est si vrai que les principales décisions relatives à la nature juridique des contrats civils ont été rendues par la Chambre criminelle de la Cour de cassation.

On peut citer dans le même sens la jurisprudence relative aux délits dont la condition préalable est constituée par une décision des juridictions civiles (par exemple l’abandon de famille ou la non-représentation d’enfant). Ces délits ne peuvent être constitués que si, au départ, on peut relever une décision exécutoire en vertu des règles du droit judiciaire privé  (26).

Dans le même esprit, c’est aux notions dégagées en droit administratif qu’il convient de se référer lorsque la condition préalable est de droit public  (27). Il en est manifestement ainsi dans le cas du délit d’opposition à travaux autorisés par le Gouvernement (art. 438 C.pén.) : Garçon (28) indique en effet que la jurisprudence s’appuie en fait sur la notion administrative de travaux publics lorsqu’elle se demande si la condition préalable à cette infraction est bien constituée. Il en va probablement de même en matière de rébellion, car il semble que la seule manière d’expliquer la jurisprudence concernant la résistance à un acte illégal consiste à se référer de la notion administrative de voie de fait (29) : seule l’opposition violente à un acte si grossièrement illégal qu’il constitue une voie de fait ne paraît pas tomber sous le coup de l’art.209, et ne semble pouvoir être reprochée qu’au titre des violences (30).

On observera enfin que la condition préalable au délit pénal peut consister en un délit civil. Un arrêt récent (31) vient de tirer une conséquence de cette particularité. En ce qui concerne les baux d’habitation, la pratique de prix illicites constitue un délit civil et non point une infraction pénale (art. 57 de la loi du 1 er septembre 1948). Mais celui qui commet ce délit civil se rend en outre coupable d’un délit pénal lorsqu’il aggrave son cas en usant des moyens frauduleux qui constituent l’élément matériel du délit prévu à l’art. 51 de la même loi. Cette distinction entre le délit civil, condition préalable, et les agissements pénalement incriminés explique qu’un acquittement, prononcé au motif que le prévenu n’avait accompli aucun acte pénalement répréhensible, ne fait pas obstacle à ce que soit ultérieurement relevé le délit civil.

Partant de ce cas particulier, on peut se demander si cette analyse ne permettrait pas d’expliquer certaines positions jurisprudentielles discutées en ce qui concerne les délits d’habitude. En droit positif, effectivement, le délit d’habitude se commet en deux temps : l’accomplissement d’un premier acte illicite constitue un délit civil au moins virtuel (32) qui permet de retenir le deuxième acte illicite comme constitutif de l’élément matériel d’un délit pénal. C’est pourquoi, appliquant une règle dégagée ci-dessus, une Cour d’appel a pu estimer (33) que la sanction pénale de l’habitude peut être appliquée même si seul le second acte a été commis postérieurement à la promulgation de la loi pénale incriminant une certaine activité.

B -  La condition préalable de droit pénal

Lorsque la condition préalable consiste en une situation qui relève du droit criminel, elle doit bien évidemment s’analyser par référence aux notions du droit criminel. L’ensemble de l’incrimination présente alors une homogénéité qui ne laisse place qu’à de rares difficultés. Deux précisions doivent cependant être apportées.

Il peut d’abord se produire que la condition préalable consiste en une décision relative à l’administration de la justice criminelle. Par exemple, le délit d’évasion suppose qu’un individu est détenu sur ordre d’une autorité judiciaire (en matière criminelle ou correctionnelle). Alors, comme pour la condition préalable de droit administratif, il suffit d’une prescription judiciaire régulière en la forme pour donner une base légale à la répression  (34). Une éventuelle irrégularité au fond doit être relevée par les voies de recours judiciaires et ne peut justifier une résistance du justiciable.

Il arrive par ailleurs que la condition préalable consiste en un délit pénal  (35). De même que le recel de chose suppose la présence d’un bien obtenu à l’aide d’un crime ou d’un délit, le recel de cadavre ne peut porter que sur le corps d’une personne victime d’un homicide ou de coups et blessures. Dans ce cas la condition préalable se trouve caractérisée dès lors que le juge répressif constate l’existence d’une situation préalable susceptible de recevoir la qualification pénale exigée par la loi. Cette constatation est suffisante : peu importe, soit que l’auteur de l’infraction préalable n’ait pu être identifié  (36) ou bénéficie d’une excuse personnelle, soit que cette infraction ne soit plus punissable à raison notamment de l’écoulement du délai de prescription, mais elle est nécessaire : feront donc obstacle à l’existence de la condition préalable les circonstances qui interdisent une qualification pénale des faits telles que les causes de justification ou les lois d’amnistie à caractère réel (37).

Pour que ces règles soient applicables il faut cependant que le législateur ait bien exigé que la situation illicite retenue comme condition préalable puisse recevoir une qualification pénale ; dans le cas contraire, la condition préalable s’analyse en effet en fait et non en droit. C’est pourquoi l’usage de faux est punissable que le faux utilisé constitue ou non un faux au regard du droit pénal (38).


NOTES :

(1) Levasseur, « Cours de droit pénal spécial » 1967-1968, p.9.

(2) Vouin, « Droit pénal spécial », T.1, n° 56, n° .97, n° 279, etc.

(3) Cass.crim. 30 mars 1971 (Gaz. Pal. 1971.2.406.

(4) Garçon, « Code pénal annoté »(nouvelle éd.) art. 408, n° 228.

(5) Garraud, « Traité de droit pénal » T. VI, n° 2627 p.524 et références en note 74.

(6) Vouin, ouvrage précité n° 279. V. aussi : Cass.crim. 12 octobre 1971 (Gaz. Pal. 1972 I 19 et la note). Rapp. le délit de détournement d’objets saisis.

(7) Garraud, ouvrage précité T. VI, p.631 n° 2694.

(8) J. Larguier, Encyclopédie Dalloz droit pénal, v° Recel n°19.

(9) Cass.crim. 1 er février 1955 (D. 1955 384 note Vouin.

(10) Les manœuvres abortives sont [étaient] en toute hypothèse punissables car le législateur a pris soin d’exclure dans ce cas la condition préalable rationnelle de présence d’une femme enceinte.

(11) Rapp. : Paris 10 février 1964 (Gaz. Pal. 1964 I 441.

(12) Cass.crim. 23 janvier 1904 (D. 1904 1 349). De même pour le délit d’opposition à travaux autorisés par le Gouvernement : Garçon, ouvrage précité, art. 438, n° 15 et 24.

(13) Garraud, T. IV, p. 631 n°1703, note 3. Il en est semble-t-il de même pour le délit de détournement d’objets saisis ; voir Vouin, ouvrage précité, n° 81 p. 91.

(14) Vouin, ouvrage précité n° 425.

(15) Cass.crim. 26 février 1970 (Bull.crim. n° 79 p.178.

(16) Garraud, ouvrage précité, n° 2627 p.525. Si la nullité du mariage fait échec aux délits de bigamie et d’adultère c’est que la qualité de personne mariée entre dans les éléments constitutifs de ces infractions.

(17) A ce titre sa licéité est défendue par le ministère public, et non par son auteur : Cass.crim. 9 novembre 1961 (Gaz. Pal. 1962.I.42.

(18) Levasseur (Rev. sc. crim. 1967.165 et 167).

(19) Cass.crim. 27 octobre 1966 (Gaz.Pal. 1967.I1.10) ; Cass.crim. 16 juillet 1969 (Gaz.Pal. 1969.II.253).

(20) Cass.crim. 22 avril 1966 (Bull.crim. n°121 p.267).

(21) Par exemple le délit d’abus de confiance se prescrit à partir, non de la date de conclusion du contrat, mais du moment du détournement : Garçon, « Code pénal annoté » art. 408, n° 927.

(22) Cass.crim. 22 novembre 1924 (S. 1924 1 375). Rapp. Cass.crim. 4 juillet 1972 (Dame Leroy) relatif à la violation d’un arrêté interdisant l’exposition de certains ouvrages.

(23) Gaz.Pal. 1971 II 406.

(24) La preuve du contrat, condition préalable à l’abus de confiance, est soumise aux règles, soit du droit civil, soit du droit commercial.

(25) En ce sens Lambert, « Traité de droit pénal spécial » (Paris 1968), p. 453 : Les faits d’un abus de confiance présentant cette particularité d’être mixtes : partie civile, partie criminelle.

(26) V. Levasseur (Rev. sc. crim. 1967.662) ; Vouin, ouvrage précité, n°255. On observera qu’une condition préalable judiciaire fait, au second degré, de l’infraction un délit de mépris de justice.

(27) Le principe de la séparation des pouvoirs interdit alors toute appréciation de l’opportunité de la décision administrative. Pour la violation d’un arrêté d’expulsion : Cass.crim. 25 juin 1937 (Gaz.Pal. 1937 II 480).

(28) Ouvrage précité, art. 438, n°11.

(29) C’est ce que suggère R. Vouin, ouvrage précité n° 425 p. 512 et 513.

(30) Rapp. Garraud, ouvrage précité, T. II, n° 447, p.40 et 41.

(31) Cass.crim. 27 juin 1972 (Frenkel).

(32) Stéfani et Levasseur, ouvrage précité n°166 p.168.

(33) Poitiers 16 août 1940 (D.C. 1941 78).

(34) Vouin, ouvrage précité, n° 379. Garçon, « Code pénal annoté », art. 237 à 247 n° 20. V. Cass.crim. 3 mai 1855 (S. 1855 I 680).

(35) Rapp., quant à la violation d’une obligation résultant du sursis avec mise à l’épreuve, notre note sous Cass.crim. 7 décembre 1971 (Gaz. Pal. 1972 I 175) et l’étude de M. Francès Magre (Rev. sc. crim. 1971.649).

(36) Cass.crim. 9 novembre 1965 (Gaz.Pal. 1966 I 155). Pour le recel de malfaiteur : Cass.crim. 15 octobre 1853 (S. 1854 I 155).

(37) Pour l’apologie de crime : Cass.crim. 14 janvier 1971 (Gaz. Pal. 1971 I 180).

(38) Garraud, « Traité de droit pénal » T.IV, n°1468 p.285.

Signe de fin